第十三章 罪刑各论概说

　　第一节 刑法分则的体系

　　一、刑法分则体系的概念

　　刑法分则体系，是指刑法分则对各种犯罪进行科学的分类，并按照一定的次序排列而形成的有机体。

　　建立科学的刑法分则体系是十分必要的。首先，现实生活中存在着形形色色的具体犯罪，如果不按照一定标准把它们划分为若干大类，大类犯罪如果不细为若干小类，再按照一定标准和原则对各类犯罪进行合理排列，刑法分则必将成为杂乱无章的各种具体罪刑条款的堆积，给人们查阅有关条文造成极大困难。其次，按照一定的标准对犯罪进行科学的分类，使具有共同特殊本质的犯罪归为一类，并按一定标准加以合理的排列，便于人们对各类犯罪的特殊本质及其特征的认识，也有助于体现立法者惩治犯罪的某种价值取向。再次，科学的刑法分则体系，为刑法学建立罪刑各论的理论体系，提供了法律根据。

　　建立刑法分则体系，必须以对犯罪的分类型基础，然后再按一定的标准和原则将各种犯罪进行合理排列。犯罪的分类，就是根据具体犯罪的特殊属性，将全部犯罪划分为舾纱罄啵?越沂靖髦址缸锏谋局适粜浴?

　　犯罪可能发生在许多领域，其侵犯的具体社会关系具有多样性和层次性。犯罪侵犯的直接客体与同类客体，就是表示犯罪侵犯的不同层次的社会关系。究竟应当以哪种客体作为犯罪分类的标准，并据此建立刑法分则体系，各国刑法不可能有绝对一致和不可改变的模式。我国刑法则以涵盖面较大的客体作为分类标准，其划分的类罪就相对较少，如我国1979年刑法分则分为八章，即八类犯罪，1997年刑法改为十章，即十类犯罪。

　　二、刑法分则体系的特点

　　我国是人民当家作主的社会主义国家，从根本上说，国家利益与个人利益是一致的。因此，我国刑法分则体系具有与西方国家刑法分则体系的不同特点：

　　(一)原则上以犯罪侵犯的同类客体标准，将犯罪分为大类，形成刑法分则的十章。以同类客体为标准，不仅便于将全部犯罪作较细的分类，而且符合人们认识各类犯罪的不同危害性质的要求，也有利于理解惩治各类犯罪的立法精神，贯彻区别对待的政策。

　　(二)各类犯罪的排列顺序，大体上是按照各类犯罪的社会危害性质和程度，由重到轻的顺序排列而成刑法分则的体系。例如，危害国家安全罪，关系我国各族人民最根本的利益，是危害性最严重的犯罪，故排在首位。危害公共安全罪是危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的犯罪，具有很大的社会危害性和危险性，故排在第二位。但也不能绝对化，如最后三章的职务犯罪的危害性并不小于前面的罪章，为了把职务犯罪集中排列便于适用。

　　(三)在每一类犯罪中，具体罪名的排列，原则上也是按照各罪的社会危害性质和程度，以及各罪之间的关系由重到轻排列的。例如，侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，居首位的是侵犯生命权利的犯罪，依次是侵犯人身健康权利的犯罪，侵犯人身自由权利的犯罪，侵犯名誉权利的犯罪，等等。

　　第二节 刑法分则的条文结构

　　刑法分则条文的基本内容，是规定什么行为是犯罪，以及对该犯罪行为应当适用何种刑罚，具体的犯罪条文反映具体的罪刑关系，它的构成一般包括三部分，一是罪状，二是罪名，三是法定刑。

　　一、罪 状

　　罪状，是指刑法分则中包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其主要构成要件的描述。刑法理论一般根据罪状对具体犯罪描述的方式的繁简程度的不同，将罪状分为以下四种：

　　(一)叙明罪状

　　即在罪状中，对具体犯罪构成的主要特征，作出较为具体的描述。例如，刑法第305条规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的……”，就是最典型的叙明罪状，它对伪证罪的主客观特征作了具体、全面的描述，完全符合立法明性原则，便于人们理解和执行。

　　(二)简单罪状

　　即在罪状中对具体犯罪构成的主要特征进行简单描述而没有超出罪名的概括。例如，第302条规定“盗窃、侮辱尸体的”，构成盗窃、侮辱尸体罪，第295条规定“传授犯罪方法的”，构成传授犯罪方法罪，等等，都是典型的简单罪状。

　　刑法采用简单罪状，一般是因为立法者认为，有些罪的必要法律特征较少，且为群众所熟知，如故意杀人罪、故意伤害罪等，无须在罪状中作更多的描述。

　　简单罪状最大的优点是简练性，可以避免刑法条文庞杂。但是，不适当地采用简单罪状，造成简而不明，则不利于依法正确定罪判刑，影响刑法定原则的实现。因此，简单罪状不可不用，但也不宜多用。

　　(三)引证罪状

　　即引用同一法律中的其他条款来说明或确定某一具体犯罪构成的特征。例如，刑法第124条1款规定“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的”，构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪;第2款规定，“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。后一款的罪状即为引证罪状。所谓“前款罪”，主要是针对前款行为的客观特征而言的。采用引证罪状，是为了避免条文文字的重复，保持条文的简明性。

　　(四)空白罪状(又称参见罪状)

　　即在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他有关法律、法规的规定来确定。例如，刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。但是，该条并未具体写明什么行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了哪项交通运输法规来确定。不了解交通运输法规，就不可能确定某人的行为是否属于交通肇事行为。空白罪状规定的犯罪，都是以违反有关经济、行政管理法规为前提。因此，适用空白罪状进行定罪，必须与有关经济、行政管理法规相结合，这是空白罪状的突出特点。
　　二、罪 名

　　(一)罪名的概念

　　罪名就是犯罪的名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。由于基本罪状都对具体犯罪本质或主要特征进行了描述，故可以认为，罪名以罪状为基础，包括在罪状之中。对罪名的确定，要具有合法性、科学性与概括性。

　　罪名虽是犯罪的名称，但它并不是仅起一种称呼作用，而是具有重要的功能。诸如，对千姿百态的犯罪现象，具有概括的功能;对各种犯罪独特含义的表述，具有个别化的功能;对各种犯罪进行称谓的表述，具有对犯罪的评价功能;罪名体现法律对犯罪的否定性评价，具有威慑功能。

　　(二)罪名的分类

　　这里讲的罪名分类，是指从理论上归纳出现存罪名的类型，从而进一步明确各种类型罪名的含义，以便正确适用罪名。

　　1、类罪名与具体罪名

　　类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，共有10个类罪名。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑，现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪引用的根据，即不能根据类罪名定罪。

　　具体罪名是各种犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。如刑法第263第规定的抢劫罪、第258第规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们有其构成要件与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。

　　2、单一罪名与选择罪名、概括罪名

　　单一罪名是指犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、故意伤害罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，便构成一罪。

　　选择罪名中是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，即可分二个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪;当行为人拐卖给儿童时，定拐卖儿童罪;当行为人既拐卖妇女、又拐卖儿童时，定拐卖妇女儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种情况：第一是行为选择。第二是对象选择。第三是行为与对象同时选择。如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成15个罪名。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。

　　概括罪名是指的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为，不管实行了其中某种犯罪行为，都定信用卡诈骗罪。

　　三、法定刑

　　法定刑，是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和量刑幅度，罪与刑的关系密不可分，犯罪是刑罚的基础，刑罚是犯罪的法律后果。刑法分则有罪刑关系的条文，有罪状必然有法定刑。法定刑是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据，也是刑罚适用的公正性的基本保证。

　　法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关根据某种犯罪的社会危害性质和危害程度所规定的刑罚幅度，它着眼于该罪的共性;宣告刑则是审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。

　　1、法定刑的种类

　　从刑法历史和现行各国立法案例来看，规定法定刑的方式，有以下几种：

　　(一)绝对确定法定刑

　　即刑法规定对某种罪，或者对具备某种情节的犯罪，应当判处何种刑罚，对于刑罚种类及刑期，审判机关没有自由裁量的余地。我国现行刑法没有任何一个分则条文只规定一种绝对确定的法定刑。只是在个别条文针对某种犯罪的特定情节，规定了绝对确定的单一的死刑。例如，刑法第239条规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

　　(二)绝对不确定法定刑

　　即在条文上只规定对某种犯罪应予惩处，却不规定具体刑种和刑度。这种法定刑只是抽象地表示犯罪与刑罚的联系，没有刑种和刑度，无法对量刑起规范作用，不利于法制的统一。因此，在我国刑法上，不采用这种法定刑。

　　(三)相对确定法定刑

　　即刑法分则条文针对不同犯罪的不同性质和不同的社会危害性，分别规定一个或数个主刑，一个或数个刑罚幅度。审判机关可以根据具体案件的具体情节，在法定幅度内决定判处适当的刑罚。这是当代各国刑法普遍采用的法定刑。其最大的优点，就是刑法对审判机关的具体适用刑罚既有约束，又为其提供一定程度的自由裁量的余地，便于其根据每一案件的具体情节判处轻重适当的刑罚，以实现罪责刑相适应的基本原则。我国刑法上相对确定法定刑主要有以下几种表现形式：

　　1)分则条文只规定一种刑罚，并且只规定其最高期限，其最低期限，依刑法总则有关规定确定。例如，刑法第448条规定的虐待俘虏罪，处3年以下有期徒刑。其最低期限，依刑法总则第45条规定，应为6个月。

　　2)分则条文规定两种以上主刑，其中有期徒刑只规定最高期限，其最低期限，以及其他主刑的最高最低期限，依刑法总则有关条文确定。例如，刑法第277条规定，对妨害公务罪，处3年以下有期限徒刑、拘役、管制或者罚金。

　　3)分则条文规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定有附加刑，其中有期徒刑只规定最低期限，其最高期限，依刑法总结的规定确定。例如，刑法第239条规定，对绑架罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

　　4)分则条文规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定附加刑，其中有的幅度对有期徒刑规定有最高和最低的期限。例如，刑法第371条规定，对聚众冲击军事禁区罪的首要分子，处5年以上10以下有期徒刑;对其他积极参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　5)规定援引法规刑。即分则条文规定，对某罪援引其他条文或同条的另一款的法定刑处罚。例如，刑法第144条规定，对生产、销售有毒、有害食品，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚”，即可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。采用这种形式的法定刑，是为了简化分则条文，但是，被援引的条文所规定的犯罪，必须是与本罪的性质近似的罪。

　　2、法定刑与宣告刑

　　法定刑是刑法所规定的刑种和刑度，宣告刑是人民法院对某一个具体犯罪判决应当执行的刑罚。法定刑与宣告刑的区别在于，法定刑是在立法时就已经确定的，而宣告刑是在人民法院针对某一具体案件判决时确定的;如果说法定刑在没有具体适用之前还是不确定的话，那么宣告刑一经判决就只能是确定的;法定刑是立法上的规定，而宣告刑则是执法中的适用。

　　第三节 刑法分则的法条竞合

　　一、法条竞合的概念

　　法条竞合(又称法规竞合、法律竞合)，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但数个条文之间存在着整体或者部分的包容关系，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。这是刑法分则和特别刑法中不可避免的一种法律现象。例如，刑法第264条规定的盗窃罪，其犯罪对象是“公私财物”，第127条规定的盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，其犯罪对象是“枪支、弹药、爆炸物”，前者的外延可以包容后者，因此，触犯第127条的，也必然触犯第264条，这两个条文就形成了法条竞合。法条竞合的现象纷繁复杂，数个不同条文的犯罪构成要件，由于内涵外延的大小不同，因而产生包容与被包容关系。其中外延大的通常叫做一般法或普通法，外延小的叫做特殊法或特别法。从我国刑法的规定看，归纳起来，有以下一些竞合情况：

　　(一)因犯罪主体特殊形成的法条竞合

　　例如，刑法第378条战时造谣扰乱军心罪和第433条战时造谣惑众罪。二者的行为都是战时造谣惑众，扰乱军心，不同的是后者的主体是现役军人，前者的主体是一般主体，前者可以包容后者。

　　(二)因犯罪对象特殊形成的法条竞合

　　例如，刑法第116条的破坏交通工具罪与第275条的故意毁坏公私财物罪的竞合，主要因为前者破坏的对象是特殊财物，即交通工具，后者是一般财物，后者可以包容前者。

　　(三)因犯罪目的特殊形成的法条竞合

　　例如，刑法第363条的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和第364条的传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪的竞合，主要因为前者是基于特殊的目的，即牟利，后者可以是基于任何目的，后者可以包容前者。

　　(四)因犯罪方式或手段特殊形成的法条竞合

　　例如，刑法第192条的集资诈骗罪与第266条的诈骗罪的竞合，主要因为前者是用特殊的方式诈骗，即非法集资，后者可以用各种欺骗手段，后者可以包容前者。

　　(五)因犯罪时间特殊形成的法条竞合

　　例如，刑法第424条的临阵脱逃罪与第435条的逃离部队罪的竞合，主要因为前者犯罪的时间是“战时”，后者可以在任何时间，后者可以包容前者。

　　(六)因数个特殊要件形成的法条竞合

　　例如，刑法第438条盗窃武器装备、军用物资罪与第264条的盗窃罪的竞合。前者的主体是特殊主体，即现役军人，犯罪对象是特殊财物，即武器装备和军用物资，后者是一般主体、一般财物，后者可以包容前者。

　　二、法条竞合的适用原则

　　在法条竞合条件下，一行为触犯数法条，只能适用其中的一法条定罪处罚。其选择适用法条的原则，主要是：

　　(一)特殊优于一般原则。特殊法与一般法竞合，一般的应实行特殊法优于一般法的原则，行为人的具体行为符合特殊法的要件的，适用特殊法。因为，正是由于某种行为具有某一方面事实的特殊性，侵犯某一特定的社会关系，立法者才将其制定为特殊法，以别于一般法，并且与其特殊的危害性相适应，规定或重或轻或相同的刑罚。只有实行上述原则，才能符合和实现立法的意图。

　　(二)重法优于轻法原则。特殊法与一般法竞合，而前者的法定刑轻于后者，在一般情况下，仍应实行特殊法优于一般法的原则，但是，在法律有特别规定时，可以实行重法优于轻法的原则，即适用一般法。例如，刑法第140条规定的是生产、销售伪劣产品罪，第141条至第148条规定的是生产、销售各种特殊的伪劣产品的犯罪，第140条是一般法，其法定最高刑为无期徒刑，其它各条是特殊法，其法定最高刑有的是死刑或无期徒刑，有的则很轻，例如，第148条的生产、销售伪劣化妆品罪，最高刑是3年有期徒刑。针对上述法条竞合关系，刑法第149条规定，实施特殊法上的行为，在下述两种情况下，可以实行重法优于轻法的原则，即可以适用第140条一般法：

　　1、生产、销售第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但销售金额在5万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚。例如，生产、销售伪劣化妆品，未造成严重后果，尚不具备刑法第148条的全部要件，但其销售金额在5万元以上，就可按第140条定罪处罚。

　　2、生产、销售上述第141条至第148条的伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即实行重法优于轻法的原则，适用重法。具体说就是，特殊法重的，适用特殊法。一般法重的，适用一般法。